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建设工程风险防范实务中,应当事先收集和准备哪些索赔材料呢?

2019-04-18 409

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       一、项目前期审批手续

       项目前期审批手续一般包括:土地使用证,建设用地规划许可证,建设工程规划许可证,建筑工程施工许可证,临时用地许可证,等行政审批文件。项目前期审批手续的取得对建设工程施工合同的效力有重要的影响,而施工合同的效力与承包人和发包人双方的利益密切相关。

       二、发包人资质文件

       发包人资质文件通常包括:依法取得的营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及从事相关开发活动所需的企业资质证书等文件。具有营业执照及其他相应资质文件是发包人拥有发包主体资格的必要条件,如果不具备该条件,则可能对承发包双方签订的建设工程合同效力产生影响。

       三、承包人资质文件

       营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及承包人的资质等。我国建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务等。因承包人是整个建设项目的实际实施者,承包人的资质及综合实力对工程质量、工期和造价有着重大影响。发包人在分包工程时,应当注意审查承包人的经营范围及相应的资质证书,避免因承包人资质问题导致合同无效。

       四、标前文件

       标前文件一般包括标前双方签订的合同、承诺书等。标前文件与认定施工合同的效力、确定工程款结算依据密切相关,此对工程价款结算有至关重要的作用。

       五、招标文件

       招标文件包括招标图纸和技术标准、规范及有关技术文件,甚至包括水文、地质、坐标资料,招标补充文件及招标过程中发包人的答疑文件等也是招标文件的组成部分。施工合同组成文件有时包括招标文件,即招标文件属于施工合同文件的组成部分,当该文件与合同的组成文件发生矛盾、冲突时,应根据合同约定的文件解释顺序确定优先适用的文件,即在履行合同时应当按照排列顺序在先的文件履行。

       六、招标图纸

       招标图纸是由设计单位完成,建设单位用以进行施工招标的图纸。招标图纸能比较准确的体现工程内容及工程量,因此经常在作为工程内容及造价有关的争议中使用。招标图纸与工程量清单有较高的对应性,招标图纸与建设单位正式采用的施工图纸一般会存在一定的差异性,此差异通常被视为工程的变更,由于承包人的投标报价通常依据招标图纸而作出,在招标图纸与施工图纸相比存在增减项的前提下,承包人可能会请求额外的费用补偿,发包人也有可能请求核减工程价款。

       七、水文、地质、坐标资料

       水文、地质、坐标资料是指体现工程建设勘测、设计阶段所进行的各种地勘以及测量工作成果的文件资料,该资料一般由发包人提供。在因水文地质、地下管网、坐标控制点等因素引发的工期、价款、损害赔偿等争议中,发包人提供的上述相关资料可用于确定责任主体。如,发包人拖延提供地勘资料、提供的水文地质资料不完善或与施工现场的实际情况不符而导致承包人工期延误或费用增加的,承包人有权提出索赔。

       八、技术标准、规范及有关技术文件   

       技术标准、规范及有关技术文件是判断及区分工程质量缺陷的重要依据。

      九、法律及政策性文件

      法律主要指当前我国现行有效的法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章和其他规范性文件等。在建设工程领域,由于相关法律、法规相对稳定,在实践过程中因法律、法规的调整而对《建设工程施工合同》履行产生的影响较少,往往在合同签订之初,即存在违反法律、法规等强制性规定的情形较多。

       十、发包人在招标过程中提供的其他资料

       发包人在招标过程中提供的其他资料通常指由招标人随招标文件提供的用于投标人了解项目情况的资料、文件等,具体包括参考资料、现场资料、勘察记录等。

       十一、投标文件

       投标文件是投标人对招标文件提出要求的响应和承诺,并同时提出具体的投标价来竞争中标。投标文件被广泛运用于索赔中,既有承包人运用投标文件向发包人索赔,也有发包人运用投标文件向承包人索赔。如,发包人索赔的依据有,承包人原因导致工期延误,发包人往往利用商务标中的投标承诺或其他含有承诺性表示的文件以及技术标中的施工组织设计及施工进度计划向承包人索赔工期延期违约金及经济赔偿金,或扣除承包人相应的工程款;承包人质量不合格、承包人管理不到位、人员配比不足以及未按施工方案及技术标准施工等情形,发包人均可以向承包人提出经济索赔。

       十二、中标通知书

       中标通知书的法律性质为承诺。即当招标人向投标人发出中标通知书,表明其接受投标人投标书的内容,并同意受投标书之约束。

       十三、中标文件

       中标文件通常包括中标通知书和中标的投标文件。如,中标预算书、中标承诺书、中标施工组织设计。在施工合同履行过程中,发包人未履行合同义务扰乱承包人施工组织计划的,承包人可以依据中标预算书向发包人主张停、窝工损失;承包人未按照中标施工组织设计及中标承诺书履行相应责任及义务的,发包人可以要求承包人承担违约金及经济赔偿责任等索赔方式。

       十四、中标备案合同

       中标备案合同通常指招标人以公开招标或邀请招标选择中标人,并与招标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的且经过建设行政主管部门备案的书面合同,同时也包括非必须招标项目的当事人履行了招投标程序后签订的并到建设行政主管部门备案的书面合同。实务中,当事人为了共同的利益,规避法律规定和行政监管,通常在备案

合同签订之后,再另行签订一份或多份在工程价款、质量、工期等方面与备案中标合同不一致的合同。经过备案的合同通常称为“白合同”,未备案的合同俗称“黑合同”。当事人双方发生纠纷时,究竟依据哪份合同为准,各地法院处理该类纠纷时采用的结算标准不一。备案的中标合同作为承包人索赔工程价款依据的前提是备案中标合同合法有效。“黑合同”是否可以作为确定当事人权利义务的依据,关键取决于该合同是否与“白合同”实质性内容相背离。

       十五、标后未备案合同

       标后未备案合同包括中标后签订的未备案合同、未备案补充合同。实践中,施工合同未备案的情形并不少见,除承发包双方在合同中明确约定备案为合同生效的条件外,施工合同未备案并不影响该合同的生效,发生争议时,通常以后签订的施工合同作为价款结算及索赔的依据。

       十六、施工图纸

       施工图纸,不仅包括常规的施工图纸、还包括设计交底、图纸会审记录及测绘资料等工程文件,该图纸和文件是工程施工所依据的基础文件资料。该等文件是确认工程施工是否符合设计规范要求、是否存在单方变更、工程质量缺陷的重要依据。

十七、施工现场条件

施工现场条件具体包括:施工应当具备的水、电、通信线路、气候等,即通水、通电、通气、燃气、热力及通路、土地平整等,其均属于发包人提供施工现场条件的范畴。

十八、工程进度计划

工程进度计划一般包括:工程施工总进度计划、单位工程施工进度计划、分部分项工程进度计划及季度/月/旬/周进度计划。工程进度计划是承包人对发包人在规定时间内完成工程建设的承诺,发包人有权要求承包人按照工程进度计划施工,若承包人未按照该施工进度施工而延误工期的,发包人可根据合同约定要求承包人支付违约金及其他费用。

十九、开工文件

开工文件通常包括开工令/开工通知书及开工报告。开工令/开工通知书主要载明开工日期,开工日期是建设工程计算的起点,对于确定具体工期有重要的意义。当承包、发包双方因工期的计算或认定产生争议时,其实际的开工日期通常以开工令/开工通知、开工报告、施工许可证、单位工程质量竣工验收记录、监理记录/会议纪要、合同等计算实际的开工日期。

二十、发包人指令及确认文件

发包人指令文件,因发包人为保证项目工程达到既定目标而向承包人发送的有关设计变更、工期调整等书面指示,该指令文件应当送达承包人项目经理或经项目经理授权接受的人员。发包人的书面确认文件,主要针对工程实际施工状况或者承包人提出的异议等进行确认的书面文件,该确认文件一般采用书面的形式,经监理工程师签字后,交付给项目经理等受送达人,接受方在回执上签署姓名及收到时间后生效。

发包人的指令及确认文件常以工程量核实确认单、变更通知书、工程联系单、洽商变更单等往来函形式,发包人发出的单方指令或确认会对合同工程的工期、价款或质量标准产生影响。

二十一、监理通知

监理通知单,即监理工程师在履行监理职责的过程中,就施工质量、施工工艺、施工组织等方面以通知单的形式向承包人或建设单位发出的书面文件。监理通知对于承发包双方在索赔案件中判定责任及各方过错程度、还原基本事实等方面发挥着重要的作用。承发包双方在工程建设过程中应当充分重视、积极响应监理通知,并注意收集保留该证据。

二十二、往来函件及签收记录

往来函件主要包括承包人的要求、请求、工程联系单、通知书、发包人的指令及确认文件,监理通知,各方往来电话记录等。往来函件主要记载工期、质量、工程价款、洽商等有关的重要内容,也可能仅涉及施工程序、进程等与索赔无关的内容。在收集往来函件时,应同时收集往来函件相对方已经妥收的证据,包括签收记录或其他证明接收方已收到函件的证明。在收集往来函件时应注意该函件内容与索赔事项的关联性。

二十三、会议纪要

会议纪要包括监理会议纪要、专题会议纪要等。监理会议纪要一般包括现场施工人员及机械情况、上阶段工作情况概要、下阶段工作计划、施工单位需建设单位协调及解决的问题、监理单位建议及意见、建设单位要求等内容。因会议纪要对工程施工情况真实且充分的反映,会议纪要通常在工程索赔中发挥重要作用。因此,发生争议时,及时主张并在会议纪要中留存该主张的证据通常会对后续的索赔及工期、费用的主张起到良好的作用。

二十四、承包人施工记录

承包人施工记录主要包括工程备忘录和施工日志。因该工程备忘录、施工日志通常系单方制作,该证据证明力较弱,但如果与其他证据结合使用也可作为认定客观事实的依据。

二十五、施工人工、材料、机械等动态文件

该文件为承包人在施工阶段对每月现场施工人员、每月耗损的主要材料及使用的主要机械情况记录。当承包人因发包人的原因存在停工或窝工情形时,可依据月工料动态表记载的人工数主张停工、窝工期间所造成的人工费损失。建议承包人加强施工管理,提高自我保护意识,避免影响自身权益的有效保护。

二十六、工程照片及声像资料

工程照片和声像资料属于索赔中的直接证据,该证据通常包括工程进度、隐蔽工程覆盖前的工程照片及声像资料、发包人责任或风险造成返工或工程损坏的工程照片及声像资料、承包人施工过程中存在工程质量问题的工程照片或声像资料等。因此,工程照片及声像资料对施工过程中工期延误、工程质量问题等情况能起到证明作用。

二十七、气象资料

工程项目所在地的天气状况对于发包人制作合理工期、承包人进行合同谈判、安排施工进度计划有重要意义。天气因素通常纳入不可抗力范畴,承包人可依据合同约定索赔因天气状况增加的费用以及延误的工期。

二十八、监理月报

监理月报是监理单位对工程中重要问题形成的月度情况记录,一般包括月度工程进度描述、进度控制措施、月度计量、月度投资控制、合同管理事项、施工安全环境保护、当月监理综合评价、下月监理工作计划、当月工程监理大事记等内容。因监理单位相对中立,反映、记录问题较为客观,在其未被证明违反职业操守问题的前提下 ,其监理月报内容在建设工程诉讼、仲裁中获得采信的可能性较大。

二十九、分包合同

分包合同既有总承包人与分包人签订的分包合同,也包括发包人指定分包人并经承包人认可的分包合同。因发包人指定分包人在施工工程出现质量问题时,发包人须承担相应的过错责任。因此,承包人须注意收集发包人指定分包的证据材料,以此主张免除或减轻质量责任或工期延误的违约责任。

三十、发包人材料、设备供应文件

发包人材料、设备供应文件具体包括发包人的设备或材料供应清单、合格证书、验收单、封样记录等文件。在发生工程质量纠纷时,设备和材料清单、合格证书、验收单、封样记录可作为确定质量责任归属的重要依据。

三十一、承包人材料、设备供应文件

承包人材料、设备供应文件具体包括承包人负责供应的的设备和材料供应清单、合格证书、验收单、封样记录等。当发生工程质量争议时,该设备和材料供应清单、合格证书、验收单、封样记录等,其可作为确定质量责任归属的重要依据。通过审查承包人供应文件,有助于判断承包人是否存在供货迟延或供应材料、设备存在质量缺陷等违约情形。

三十二、工程洽商、签证文件 (如,洽商变更单、工程签证单等。)

三十四、阶段性质量验收文件

如,隐蔽工程检查记录、隐蔽工程验收单与验收记录、分部、分项工程质量验收记录、单位工程质量竣工验收记录、监理工程质量评估报告等。

三十五、工程款申报文件(作为索赔结算利息及违约金的证据)

三十六、工程款支付文件(发包人银行转账凭证通常作为其对抗承包人索要工程款及工程款逾期支付利息和(或)违约金的证据)

三十七、分部分项工程验收申请文件

三十八、竣工验收文件

三十九、工程质量文件

四十、结算协议书

结算协议书签订后,对承发包双方均有约束力。承包人可以要求发包人按照结算协议书确定的金额、期限等支付工程款。发包人在结算协议书签订后向承包人另行主张工期延误损失、质量损失的,承包人可以双方已签订结算协议书、工期、质量争议已经解决为由进行抗辩。

建设工程法律顾问服务:徐红英律师13818076833


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